济南建设工程挂靠律师谈济南建设工程挂靠协议纠纷

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A上诉请求：1、判令撤销XX省XX经济技术开发区人民法院（2016）XX0791民初154号民事判决。2、依法改判驳回B、C对上诉人的全部诉讼请求。3、判令B、C承担本案一、二审诉讼费。

济南建设工程挂靠律师谈济南建设工程挂靠协议纠纷被上诉人辩称

B、C辩称，1、根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款和《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，D以分公司法定负责人身份，以分公司名义与B、C签订《建设工程挂靠协议》、《解除合同协议书》，其签字行为与加盖印章行为具有同等法律效力，也就是说，只要D签字，协议就具有法律效力。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条、《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，即使两份协议无效，A也应依约将案涉款项返还给B、C。解除合同协议书未违反法律强制性规定，应合法有效。2、A要求B、C在签署协议前对A做详细尽职调查，明显强人所难，与交易习惯不符，事实上，B、C在签约时已确认A具备相应建筑资质及D为分公司法定负责人，并确认A已实际承包XX公司厂房项目，B、C无明显过错。相反，A明知D没有施工团队，还任命其为XX分公司负责人，并让分公司自行选定挂靠公司参与公司承接项目的施工，存在重大过错且过错在先。3、A将XX分公司承包给D三年之久，才发现D私刻公章，案发后就以工商登记和内部合同约定认为自己无过错，明显在推卸责任。结合本案B、C提供的《承诺书》、《收条》、《解除合同协议书》及双方提交的转账清单等凭证，就能证明案涉款项真实性，且D未将案涉款项占为己有或用于其他犯罪，原审法院认定上诉人应返还被上诉人履约保证金及合同诚意金符合事实。4、A申请XX公司及陈XX作为本案第三人参加诉讼，实际上是申请证人出庭，原审法院驳回A申请并无不妥。且本案在审理过程中，公安机关并未认定本案与D涉嫌的犯罪有直接关联，也未函告一审法院移送案卷。因此一审法院据已查明事实认定本案属于经济纠纷并无不妥。综上，一审认定事实正确，适用法律正确，程序合法，请求驳回A上诉请求。5、D一审虽未到庭，但其提交了解冻《申请》，《申请》对陈XX的身份已经认可，对履约保证金也已确认收到。6、B、C在一审有提供转账明细、银行流水原件、A提交四份凭证，证明在AXX分公司收到B、C钱的情况下，同期有转190万给XX公司，所以账目非常清楚。

济南建设工程挂靠律师谈济南建设工程挂靠协议纠纷C向一审法院起诉请求：

B、  1、判令被告AXX分公司、A立即退还原告履约保证金2000000元和合同诚意金350000元，计2350000元整（并按约定从2015年5月30日起按年利率24％计算利息，直至退还全部款项之日止）；到期利息280000元，总计2630000元整；2、判令被告D对履约保证金中的400000元及利息（从2015年5月30日起按年利率24％计算利息，直至退还全部款项之日止）承担连带保证责任；3、本案诉讼费用由被告承担。

  济南建设工程挂靠律师谈济南建设工程挂靠协议纠纷一审法院认定事实：

2013年6月8日，被告D由被告A任命为XX分公司负责人，6月21日，被告A与被告D签订《内部经营承包责任制合同》，双方约定：被告A同意将AXX分公司承包给被告D，由被告D在2013年6月17日至2016年6月16日期间按照AXX分公司营业执照许可的范围内在XX市范围内承接相关工程项目；分公司公章、财务专用章等有关证件均由被告A保管，被告D需要使用时到被告A处办理相关盖章手续，否则发生一切责任由D负责。2013年6月25日，被告A在XX设立分公司，并进行了工商登记，营业执照载明XX分公司负责人为D。2015年，原告B、C经案外人陈XX、刘XX介绍认识被告D。两原告得知被告D任负责人的AXX分公司已和XX公司谈妥厂房及附属工程施工事宜，两原告要求对厂房及附属工程进行施工。2015年4月26日，原告B与被告AXX分公司签订《建设工程挂靠协议》，双方约定由原告B挂靠被告AXX分公司对XX公司的厂房及附属工程进行施工。当日，XX公司与AXX分公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：合同总造价5000万元整，签订合同后三天内，承建方应向发包方支付合同履约保证金200万元。被告D以AXX分公司负责人的身份在合同上签字，并加盖被告AXX分公司公章，原告B、C以签约代表的身份在合同上签字。《建设工程施工合同》签订后，XX公司向被告AXX分公司下发《进场施工通知书》，要求在2015年5月8日进场施工。从2015年3月24日起，原告B向刘XX、陈XX的账户内先后汇款2150000元并支付了部分现金共计23500000元。从2015年4月26日起，由陈XX的账户先后向被告AXX分公司、D账户汇入2130000元并支付了部分现金共计2350000元（其中350000元为原告向被告AXX分公司交付的诚意金），再由被告AXX分公司、D代原告B向XX公司支付了2000000元履约保证金。2015年5月8日，因XX公司无法正常开工，被告AXX分公司向原告C出具了收条一张，

   济南建设工程挂靠律师谈济南建设工程挂靠协议纠纷一审法院另查明：

被告A认为原告所提交的《解除合同协议书》、《建设工程挂靠协议》所加盖被告AXX分公司印章系被告D私刻，经签定：《解除合同协议书》、《建设工程挂靠协议》所加盖的“C”的红色圆形印文与被告A提交备案的“C”的红色圆形印文是不相同的。

济南建设工程挂靠律师谈济南建设工程挂靠协议纠纷一审法院认为，

原告方与被告AXX分公司签订的《解除合同协议书》，是双方对因挂靠施工产生的后续问题的处理方案，该协议系双方当事人的真实意思表示，协议合法有效，双方当事人应按协议的约定全面履行。原告B经案外人陈XX分批以转账或现金方式向被告AXX分公司及其负责人D账户支付了2350000元，用于向被告AXX分公司交付合同诚意金及向XX公司交付履约保证金。根据原告方向一审法院提交《承诺书》、《收条》、《解除合同协议书》及转账流水清单等证据足以证明该事实。被告AXX分公司与原告B双方约定按3％的月利率支付履约保证金的利息，该利率过高，超出法定范围部分无效，原告所主张按2％的月利率计算利息在合理范围内。故原告方要求被告退还履约保证金及支付相应利息的诉讼请求一审法院予以支持。被告A主张《建设工程挂靠协议》和《解除合同协议书》上的AXX分公司的公章系未备案公章，且D承认为私刻公章，故被告A不应承担相应的民事责任。一审法院认为被告AXX分公司经合法设立登记，营业执照上所载明的负责人为被告D，原告方基于对D为AXX分公司负责人身份的信赖，已尽到了合理的审查义务，且对D私刻公章的行为并不知情，故D代表AXX分公司与原告方签订相关合同是代表分公司履行职务的行为，被告A不能据此否定D代表分公司对外进行民事法律行为的效力。但被告D个人在《承诺书》中承诺对其中400000元保证金承担返还责任，一审法院予以认可。被告A虽与被告D签订了《内部经营承包责任制合同》，但该合同是规范两被告之间的内部管理问题，不能对抗善意第三方的原告。被告AXX分公司不具有法人资格，不能独立承担民事责任，其应负的民事责任由设立该分公司的A承担。被告A提出其已向公安机关控告D涉嫌私刻公章罪，要求中止审理本案。经法庭调查，被告A对D私刻公章，并以闽盛XX公司名义与XX公司签订建设工程施工合同及补充协议，与B签订建设工程挂靠协议和解除合同协议书，明确表示不知情，直到被诉时才发现。依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”第五条第二款“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”一审法院认为：被告A在D负责AXX分公司期间，疏于管理，明显失职，存在重大过错，且该过错行为与B因此遭到的经济损失之间具有因果关系；故原告方要求被告A返还履约保证金的理由充分。被告A要求追加XX公司及陈XX为第三人，以查清案件事实，一审法院认为根据原告方所提交的证据足以查清原、被告之间经济往来的相关事实，被告A与XX公司之间的纠纷可另案主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条、第五条之规定，判决：一、被告A应于本判决生效后一个月内返还原告B、C履约保证金2000000元及合同诚意金350000元，共计人民币2350000元；二、被告A在向原告方返还2000000元履约保证金同时，应从2015年5月31日起按月利率2％计算利息，利随本清；三、被告D对返还履约保证金中的400000元及利息承担连带清偿责任；四、驳回原告其他的诉讼请求。本案受理费27840元，财产保全费5000元，合计32840元，由被告A、D承担。如果被告方未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，各方当事人均未向法庭提交新证据。

济南建设工程挂靠律师谈济南建设工程挂靠协议纠纷法院查明

二审认定的事实与一审查明的一致。

济南建设工程挂靠律师谈济南建设工程挂靠协议纠纷法院认为

在确认D系AXX分公司负责人之后，签订该两份协议已尽到合理审查义务，并未存在重大过错。根据双方《解除合同协议书》的约定，AXX分公司并未按约定退还履约保证金，应承担违约责任。D承诺由其个人退还其中的40万元，视为债务的加入，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，AXX分公司不具有独立的民事责任能力，其民事责任应由A承担。一审判决由A承担返还履约保证金235万元及利息，D对其中的40万元履约保证金及利息承担连带责任处理妥当，应予维持。第三，协议签订之后，B、C也已按照约定支付了履约保证金235万元（包括35万元的诚意金）给D，已履行了双方《建设工程挂靠协议》。本案属于建设工程挂靠合同纠纷，合同的主体是AXX分公司和B、C，本案的权利义务关系应围绕双方签订的《建设工程挂靠协议》的内容进行，XX公司及陈XX均不是该挂靠协议的当事人，不属于本案必须追加的当事人，一审未将XX公司及陈XX追加为第三人并无不妥，上诉人以此为由认为一审法院程序违法无法律依据。

综上所述，A的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

济南建设工程挂靠律师谈济南建设工程挂靠协议纠纷二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

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