济南建设工程律师谈建设工程挂靠经营合同纠纷案例

济南建设工程律师谈建设工程挂靠经营合同纠纷案例

基本案情：

济南建设工程律师谈建设工程挂靠经营合同纠纷案例---2002年5月23日，xx建总公司作为甲方与xx公司作为乙方签订《联营协议》，该协议约定：“甲方是通过IS9002国际认证的国家一级建筑施工企业，管理体系健全，技术力量雄厚，社会信誉良好，乙方具备建筑施工企业的管理和施工能力，甲乙双方自愿联营、共同发展、互惠互利，就xx局xx中学教学楼工程。甲方招聘杜加相为直属第三工程部项目部经理，并达成如下协议：一、双方的权利和义务：（一）甲方：1、乙方中标以后，预算超过50万元以上，甲方财务负责在银行给乙方开设基本结算帐户，并负责给予办理相关事宜。2、乙方拿到施工图纸后，如无预算能力，乙方提出申请，甲方在能安排的情况下，可以负责施工图概预算和工程招投标工作。其费用由乙方支付，收费标准根据工程面积，结构及工程量大小确定，收费比例为工程造价的1.5％－3％。3、工程在3000平方米以上及有特殊要求的工程必须作施工组织设计。3000平方米以下工程须作出施工方案。同时专业承包工程（水、暖、电、通风、钢结构等）也必须作出相应的施工组织设计或施工方案，交总公司总公办、由总工审批签字备案。4、工程开工后甲方有关管理人员负责对该工程的质量、安全、工期、财务、现场等方面进行监督管理；（二）乙方：1、乙方对该工程部内部班子组阁，人员编制聘用享有自主权，但人员组阁必须符合甲方要求，工程在2000平方米以上必须设项目经理、工长、质检、安全、资料、材料等专职人员，持证上岗。2、乙方必须接受甲方定期和不定期的各项工作检查，服从甲方的各项管理，基础、主体及竣工验收时必须提前通知甲方，甲方会同总公司有关部门参加验收工作，并按甲方规定要求参加各种学习、会议、培训等。3、乙方选择劳务队伍时，必须选择成建制的队伍。须有在京注册手续、做工证、劳务证、暂住证齐全。在开工15日内签订劳务合同，用工合同在总公司备案。4、工程开工后，乙方实行独立核算、自负盈亏、乙方需向甲方交纳工程造价的5.4％作为管理费和上缴国家的税费，由甲方代收代缴，乙方纳入甲方核算体系，应按规定时间报送统计已完工程量报表，报送财务会计报表。……三、财务管理：1、联营开始后，甲方积极协助办理一切财务有关事宜，并对该工程部的财务开支实行监督、指导工作。2、乙方收到工程款必须先拨到甲方账户，扣除税费后，再拨付给乙方。对乙方私自到建设方结算工程款行为坚决制止，并按私结工程款额的5％进行处罚，发现一起，处罚一起。3、乙方需要刻章开户，必须在甲方备案，行政公章由甲方统一管理，工程竣工后，乙方需交回公章及财务章，收回时间以工程竣工收到合验单15日内为准。如因工作需要使用财务章可到甲方办理重新使用手续。4、乙方工程款由甲方财务统一向建设方结算，资金到户后，扣除管理费及代扣代缴税款立即转入乙方账户，不得挪用；若未通知乙方，甲方私自挪用该工程资金，则甲方需向乙方按挪用天数支付1‰滞纳金。5、工程如需垫资或部分垫资施工，资金由乙方自行解决，甲方不负责资金筹措。如发现乙方在工程施工过程中发生资金转移或挪作它用现象，甲方可采取一切可采取的措施，冻结乙方资金，直至解除联营协议。……”

济南工程挂靠纠纷律师|谈建设工程挂靠经营合同纠纷案例---2004年7月15日，xx公司向xx建总公司发出转账通知单，内容为：“因你单位欠xx教委款5 600 000元，所以xx教委从我单位承建的xx教委xx中学工程款中扣除5 600 000元，另我单位从xx学校工程款中替总公司付庞各庄孙凤清砂石料运费及诉讼费总计：180 814元；计总公司欠我单位5 780 814元。我单位欠总公司款项如下：1、2003年1月总公司替我单位付万德空调款666 206元。2、2003年9月我单位借总公司款150 000元。3、2003年12月我单位借总公司款50 000元。4、2003年12月总公司替我单位付可信木器厂63 000元。5、2003年12月我单位欠xx建总八公司税费560 000元。6、2004年1月总公司替我单位门头沟工地付人工费700 000元。7、2003年1月、6月我单位xx中学工地欠总公司税费125 000元（2 300 000＋20 000元=2 500 000元×5％=125000元）。以上各项小计：666 206元＋150 000元＋50 000元＋63 000元＋700 000元＋560 000元＋125 000元=2 314 206元。综上所述，你单位欠我单位款项总计：5 780 814元－2 314 206元=3 466 608元。现与你单位进行转账。”xx建总公司在该张转帐通知单上写明同意转账，并加盖xx建总公司财务部章。(济南建设工程律师谈建设工程挂靠经营合同纠纷案例)

　　2005年1月17日，xx建设公司向xx公司支付50 000元，xx建设公司尚欠xx公司3 416 608元。

xx公司于2008年12月24日向该院提起诉讼，请求法院判决xx建设公司支付上述所欠工程款3 416 608元，该院经审理作出（2009）大民初字第xx号民事判决书，判决：xx建设公司给付xx公司工程款三百四十一万六千六百零八元（于该判决生效之日起十日内履行）。xx建设公司不服该判决提出上诉，一中院经审理，作出（2010）一中民终字第xx号民事判决书，维持一审判决。

济南建设工程律师谈建设工程挂靠经营合同纠纷案例---另查明，xx建设公司在本案中提交的证据借款收据，证明自2005年2月到2007年年底，双方存在大量债务往来，xx公司向xx建设公司借款已经远远超过转账通知单的金额，完全可以抵销2004年7月15日转账通知单中的欠款数额。该份证据在该院审理的（2009）大民初字第xx号案件中，xx建设公司曾作为证据提交过，xx公司认为xx建设公司提交的借据证据与该案没有关联性，这些票据是xx建设公司给付xx公司其他工程的工程款，xx公司与xx建设公司之间还有外研社和潭xx工程的联营关系。鉴于双方账目复杂，为查清xx建设公司提交借据的具体性质，该院在（2009）大民初字第xx号案件中决定进行审计，审计范围为2004年7月15日后，双方发生的所有账务往来，包括应返的工程款数额和实际返还工程款的数额，经北京市高级人民法院摇号确定xx会计师事务所为该案的审计机构，xx会计师事务所对双方提交的账簿资料进行了初步审计，2010年1月25日该所向该院发出关于司法鉴证说明，认为根据账簿资料无法分清二者之间往来款是借款还是工程返款，审计结果不能达到司法鉴定的目的，故该院在（2009）大民初字第xx号案件中决定终止审计。xx建设公司在审计过程中，亦认为其提交的借据有xx公司向其借款，有以打借据的形式向xx公司返的工程款，分不清楚哪一笔是借款，哪一笔是返的工程款。(济南建设工程律师谈建设工程挂靠经营合同纠纷案例)

一审法院判决认定：xx公司与xx建设公司签订的协议书、联营协议系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规规定，应为有效。根据本案xx公司、xx建设公司之间权利义务的内容，应系xx公司使用xx建设公司的经营资格和资质等进行经营活动，并向xx建设公司提供报酬的经营形式，故本案基础法律关系的性质应属挂靠经营合同纠纷。双方应按照约定履行各自义务。

济南建设工程律师谈建设工程挂靠经营合同纠纷案例---由于xx建设公司和xx公司之间的挂靠经营关系涉及多个工程，双方于2004年7月15日通过转账通知单进行结算，包括xx中学工程、xx学校工程、xx空调款、xx木器厂、xx工地等多笔往来款项，确认截至2004年7月15日，xx建设公司尚欠xx公司3 466 608元。现xx公司根据双方签订的针对xx中学工程的《联营协议》第三条第4项约定要求xx建设公司支付滞纳金，但是上述转账通知单并非针对xx中学工程的结算，因此，xx公司应当举证证明xx建设公司所欠xx公司xx中学工程款的数额。由于双方在转账通知单中，xx公司认可了以其所欠xx建设公司的其他款项（借款、空调款、人工费等）折抵xx中学工程款和xx学校工程款的折抵方式，因此双方应当在其其他往来款项纠纷解决后，对xx中学工程款欠款数额进行明确。现xx公司提供的证据不足以证明xx建设公司所欠其xx中学工程款的数额，应当承担举证不能的法律后果，因此该院对于xx公司主张要求支付xx中学工程款滞纳金的诉讼请求，该院不予支持。

据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回xx公司的全部诉讼请求。(济南建设工程律师谈建设工程挂靠经营合同纠纷案例)

法院观点：济南建设工程律师谈建设工程挂靠经营合同纠纷案例---　本案系xx公司使用xx建设公司的经营资格和资质等对外进行经营活动，并向xx建设公司交纳管理费的经营形式，一审法院据此认定本案基础法律关系的性质应属挂靠经营合同纠纷，并无不当，本院予以确认。xx公司与xx建设公司签订的《协议书》、《联营协议》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、法规的禁止性规定，应为有效。

济南建设工程律师谈建设工程挂靠经营合同纠纷案例---本案双方当事人争议的焦点问题，即xx建设公司是否挪用了xx公司所承建的xx中学工程款，以及挪用的具体金额问题。为支持其主张，xx公司提供了2004年7月15日的转账通知单，用以说明xx建设公司从其承建的xx中学工程款中挪用了5 600 000元。对此，本院认为，首先，（2009）大民初字第xx号民事判决书和（2010）一中民终字第xx号民事判决书，系依据双方2004年7月15日的转账通知单做出，该转账通知单不针对xx中学工程，而是双方结合多项工程款项往来情况，进行折抵后最终确认的数额，xx公司依据此数额主张xx中学工程项目滞纳金，没有事实依据；其次，转账通知单中xx公司用于折抵欠款的基数，不仅包括xx中学工程款，而且包括替xx建设公司支付xx学校工程运费及诉讼费，xx公司依据该转账通知单最终结算数额主张xx中学工程滞纳金，亦无事实依据；再次，上述两份民事判决书在事实查明部分，未认定xx建设公司存在挪用xx中学工程款的事实，而在上述案件中xx公司亦主张xx建设公司系拖欠其工程款3 416 608元，xx公司上诉主张上述判决书中对xx建设公司扣除xx中学5 600 000元工程款的表述即是认定xx建设公司挪用该笔工程款，没有事实依据，本院不予支持；最后，双方当事人均确认2004年7月15日对账以后，双方仍存在大量款项往来，xx建设公司亦据此证明其向xx公司提供的借款完全可以抵消2004年7月15日的欠款，鉴于双方账目复杂，在（2009）大民初字第xx号案件中，一审法院对2004年7月15日后双方发生的所有账务往来，包括应返的工程款数额和实际返还工程款的数额进行审计，xx会计师事务所经对双方提交的账簿资料初步审计，2010年1月25日出具司法鉴证说明，认为根据账簿资料无法分清二者之间往来款是借款还是工程返款，审计结果不能达到司法鉴定的目的。上述情况表明，xx建设公司与xx公司因挂靠经营关系，存在多个项目工程的款项往来，即便是在2004年7月15日双方对账以后，仍然存在大量款项往来，虽然xx公司主张2004年7月15日以后双方针对xx中学工程无款项往来，且本案其他工程款项均已结清，但双方并无针对xx中学款项欠款情况的具体对账单据，亦未对2004年7月15日以后双方的款项往来所针对的具体项目进行结算，审计部门亦无法分清账簿资料中所记载的款项性质，再结合双方在2004年7月15日对账结算中将多笔款项进行折抵结算的情况，无法确认2004年7月15日以后双方是否就xx中学工程进行过结算或者折抵，一审法院据此认为，xx公司提供的证据不足以证明xx建设公司欠付其xx中学工程款的数额，双方应在其他往来款项纠纷解决后，对xx中学工程款欠款数额进行明确，故驳回xx公司的诉讼请求，并无不当，本院予以认同。xx公司关于xx建设公司挪用工程款事实清楚，挪用工程款数额应由法院据实查明，一审法院错误分配举证责任的上诉意见，没有事实及法律依据，本院不予采信。

　　　　综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。